Legge 104, chi ha diritto di prendere i permessi: attenzione, l’abuso è reato

L’utilizzo illegittimo di permessi 104, ossia per finalità diverse da quella dell’assistenza dei portatori di handicap è considerato reato di indebita percezione del trattamento economico ai danni dell’Inps. Si tratta di un illecito ai danni della nazione intera, visto che in tali frangenti il trattamento economico dal dipendente durante la regione di permesso, viene inizialmente anticipato l’abbandono di lavoro, ma di fatto erogato dall’Inps, e quindi spese dei contribuenti si tratta di un reato preferibile di ufficio ciò implica, che chiunque può presentare presso la stazione dei carabinieri o della polizia di permessi 104.

Non è di certo la prima volta che ci occupiamo della legge 104 che come più volte abbiamo detto pare consegni dei permessi al lavoratore per chi si prende abitualmente cura di un parente che risulta essere gravemente disabile. Può però capitare alcune volte che la persona che assiste il disabile possa essere sostituito e in questi casi cosa accade? Queste circostanze eccezionali sono in qualche modo disciplinate dall’ ‘ultima informativa sulla legge 104 che mira a garantire l’assistenza al disabile proprio in queste circostanze. Si parla Dunque di 104 part-time o saltuaria.

Ma di cosa si tratta nello specifico? Nel primo caso Ovvero la 104 saltuaria si verifica in quei casi in cui vi è necessità di sostituire nell’ assistenza al disabile, la persona che se ne occupa e in questo caso questa persona è tenuta a dichiarare in forma scritta e sotto la sua responsabilità all’Inps e al datore di lavoro i motivi che portano a questa sostituzione della persona titolare della 104, nonché il periodo oppure i periodi di durata di questa assistenza il tipo di assistenza prestata e il legame oppure il vincolo di parentela che esiste con il disabile assistito.

Questa nuova informativa sui permessi pare abbia fatto chiarezza anche su un altro punto ovvero sul diritto del lavoratore part time. Per poter usufruire dell’assistenza saltuaria bisognerà presentare al proprio datore di lavoro e anche all’INPS una richiesta scritta dove poter indicare il rapporto di parentela con il disabile nonchè il tipo di assistenza prestata e anche la relativa durata ma anche i motivi per cui occorre sostituire il familiare che assiste abitualmente il disabile.

Proprio nella giornata in cui si celebra la giornata mondiale della sindrome di Down è arrivata la notizia di una recente sentenza della Corte di Cassazione, la numero 4069 del 20 febbraio 2018, la quale ha ribadito che anche i lavoratori part time possono ricevere i tre giorni di permesso. Questo soltanto nel caso in cui entrambi non svolgano attività il part-time verticale ovvero quando il lavoro è concentrato in alcuni giorni della settimana oppure mesi dell’anno. In quel caso Infatti il numero di giorni di permesso varia a seconda delle giornate che sono effettivamente lavorate, mentre quando vi è un part-time orizzontale che prevede Dunque meno ore di lavoro rispetto alle classiche 8 ore, ci si trova di fronte ad un diritto non comprimibile i permessi ex legge 104.

Ad ogni modo i permessi spettano ai genitori, al coniuge, al convivente di fatto, ai parenti e agli affini entro il secondo grado purché abbiano un rapporto di lavoro dipendente in corso coperto da una assicurazione Inps. Tra le agevolazioni lavorative più utilizzate previste dalla legge 104 ci siamo proprio i permessi legge 104 e il congedo di due anni ai quali si affiancano il limite di trasferimento la possibilità di scegliere la sede di lavoro più vicina i permessi per grave infermità e il divieto di lavoro notturno.

CHI HA DIRITTO DI FRUIRE DEI PERMESSI

Il diritto ad usufruire dei permessi previsti dall’art. 33, comma 3 della legge 104/92, per assistere il disabile in situazione di gravità può essere concesso: • al coniuge; • alla parte dell’unione civile; • al convivente di fatto; • al parente o all’ affine entro il secondo grado; • ai parenti o affini di terzo grado qualora i genitori o il coniuge/la parte dell’unione civile/il convivente di fatto della persona con disabilità in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti (Circolare INPS 38 del 27/02/2017) Non possono usufruirne: • il lavoratore/lavoratrice a domicilio; • il lavoratore/lavoratrice agricolo a tempo determinato occupato a giornata; • il lavoratore/lavoratrice autonomo; • il lavoratore/lavoratrice parasubordinato; La legge 104/92, negli anni, ha subito modifiche; nel 2010, infatti, sono stati abrogati i requisiti della convivenza, della continuità e dell’esclusività dell’assistenza (legge 183/2010 art. 24,comma 2° e 3°).

Tanto per la chiarezza va subito precisato che, “conditio sine qua non”, affinché il lavoratore/lavoratrice possa godere dei 3 giorni di permesso mensile, coperti da contributo figurativo, anche in modo continuativo e delle agevolazioni previste dalla legge 104/92, è che la persona assistita (coniuge, parente o affine entro il secondo grado) sia stata riconosciuta dalla Commissione Medica Integrata ASL/INPS; portatrice di handicap fisico, psichico o sensoriale in stato di gravità e bisognosa, pertanto, di assistenza in quanto non più in grado di compiere autonomamente gli atti quotidiani della vita (3° comma dell’art.3). E’ necessario precisare, che i tre giorni di permesso, non possono essere antecedenti o consecutivi al periodo delle ferie. La legge in questione riconosce al lavoratore/lavoratrice dipendente il diritto di poter fruire di 3 giorni permesso mensile anche per assistere parenti o affini di terzo grado (ad es.: zii propri o del coniuge, nipoti in quanto figli dei fratelli) solo nel caso in cui i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto sessantacinque anni di età, oppure siano anch’essi invalidi o siano deceduti o mancanti.

PERMESSI RETRIBUITI LEGGE 104/92 Solo la connotazione di gravità dell’handicap (art. 3, comma 3, legge 104/92) è condizione per l’accesso ai diritti connessi con le necessità di cura, sia che si tratti del disabile che lavora, sia di coloro che assistono una persona con disabilità. La certificazione rilasciata dall’ASL specifica se l’handicap è in situazione di gravità.

La richiesta dei permessi Per aver diritto ai permessi è necessario presentare la domanda, per via telematica alla sede INPS competente (con riferimento al luogo di residenza), anche tramite Patronato, corredata dal certificato rilasciato dalla competente Commissione ASL attestante lo stato di gravità relativo all’handicap proprio o del familiare che si assiste. La decorrenza dei permessi può avvenire dal giorno successivo alla presentazione della domanda all’INPS. Il termine di scadenza dei permessi dipende da quanto indicato nel verbale di riconoscimento della legge 104: se è indicato che il verbale non è soggetto a rivedibilità, i permessi non hanno scadenza; se nel verbale è indicata la data di revisione, nella domanda occorre inserire tale data.

Per poter fruire dei permessi occorre dare comunicazione all’azienda presentando apposita richiesta scritta indicando la modalità di fruizione dei permessi, unitamente alla documentazione presentata all’Inps (copia della domanda e relativa ricevuta protocollata dal sistema telematico). In attesa della convalida da parte dell’Inps, il lavoratore potrà fruire dei permessi previsti dalla Legge 104/92 presentando l’attestazione dello stato di handicap in situazione di gravità rilasciato dalla ASL di competenza. La certificazione provvisoria vale fino all’accertamento definitivo da parte dell’Inps. Nel caso in cui la domanda venisse respinta, i permessi fruiti saranno addebitati al lavoratore.

Permessi per lavoratore con handicap I lavoratori che siano affetti da un handicap in situazione di gravità hanno diritto ad usufruire di specifici permessi. A scelta possono godere di 2 ore al giorno o in alternativa di 3 giorni al mese , utilizzabili a giornate intere  oppure frazionabili in ore, non cumulabili in più mesi anche se non utilizzati . La scelta tra le due ore e i tre giorni al mese va fatta nell’ambito di ciascun mese di calendario. Una volta scelto il tipo di permesso (le due ore oppure i tre giorni mensili), non si può cambiare la periodicità nel corso di quello stesso mese.

In via eccezionale il passaggio da un regime all’altro può essere consentito anche nel corso del mese se sopraggiungono esigenze improvvise che il lavoratore è in grado di documentare: in tal caso, utilizzerà il tempo rimasto .  I permessi sono retribuiti (l’importo è a carico dell’INPS ed è anticipato dall’azienda), e sono interamente coperti da contribuzione pensionistica figurativa . Possono essere collegati a ferie, altri permessi o 5 aspettative. Un parere del Consiglio di Stato ha affermato che questi permessi non possono recare discriminazioni normative ed economiche: pertanto, non riducono ferie, 13a mensilità ed altre mensilità aggiuntive .

PERMESSI 104 E IL DIRITTO ALLE FERIE E’ necessario chiarire che il lavoratore che fruisce dei permessi stabiliti dall’art.33 della legge 104/92 per assistere un familiare gravemente disabile non può essere penalizzato nel computo delle ferie: la decurtazione di giorni di riposo in conseguenza di tali permessi, infatti, è stata dichiarata illegittima dalla Corte di Cassazione, sez. Lavoro, con ordinanza n. 14187 del 07 giugno 2017. La Suprema Corte ribadisce che la limitazione della computabilità dei permessi è prevista soltanto nei casi in cui debbano cumularsi effettivamente con il congedo parentale ordinario – che può determinare una significativa sospensione della prestazione lavorativa – e con il congedo di malattia del figlio, nelle quali è prevista un’indennità minore rispetto alla retribuzione normale e la temporanea sospensione della maturazione delle ferie. La sentenza della Corte di Cassazione stabilisce che il diritto alle ferie è assicurato dall’art. 36 della Costituzione, che garantisce il ristoro delle energie a fronte della prestazione lavorativa svolta, e che tale ristoro si rende necessario anche a fronte dell’assistenza ad un invalido, che comporta un aggravio in termini di dispendio di risorse fisiche e psichiche. Gli Ermellini, inoltre, ricordano che anche la Convenzione Onu prevede il sostegno e la protezione, da parte della società e degli Stati non solo per i disabili ma anche delle loro famiglie ritenute strumento indispensabile per contribuire al pieno ed uguale godimento dei diritti delle persone con disabilità. Il lavoratore che fruisce dei 3 giorni di permesso al mese per assistere un disabile bisognoso di assistenza, non possono essere per alcun motivo un aggravio della situazione economica e vanno conteggiati ai fini delle ferie e della quattordicesima.

IL DIRITTO DEL LAVORATORE DI BENEFICIARE DEI PERMESSI 104 E LA RETRIBUZIONE La Corte di Cassazione, sez. Lavoro, con Sentenza n. 20684 del 13/10/2016 ha chiarito che i 3 giorni di permesso al mese previsti dall’art.33 della legge 104/92 concessi al lavoratore che assiste un familiare svantaggiato, devono essere regolarmente retribuiti. Inoltre il dipendente, sia pubblico, sia privato, che fruisca dei summenzionati permessi ha diritto non solo alla retribuzione, ma anche ai compensi incentivati dalla produttività ( se contemplati) previa verifica dei risultati conseguiti.

COSA FARE PER FRUIRE I PERMESSI EX LEGGE 104/92 E CONGEDI Il lavoratore/lavoratrice dipendente, sia del settore pubblico, sia del settore privato, entro 90 giorni dalla presentazione della domanda di concessione dell’autorizzazione di fruire dei permessi retribuiti, deve presentare all’INPS la certificazione rilasciata dalla Commissione Medica Integrata ASL/INPS della persona dichiarata disabile in stato di gravità (ai sensi dell’art. 3, comma 3 della L. 104/92). In caso di mancato rilascio del summenzionato documento, l’interessato, può presentare in alternativa un certificato rilasciato da un medico specialista nella patologia denunciata, in servizio presso ASL, che attesti la situazione di gravità.(documento INPS del 14/01/2015)

LA CERTIFICAZIONE PROVVISORIA Nel caso di mancato rilascio della certificazione di disabilità grave entro 45 giorni dalla presentazione della domanda, l’interessato può presentare un certificato rilasciato da un medico specialista nella patologia denunciata, in servizio presso la ASL, che attesti la situazione di gravità (Circ. INPS n. 32/2006 – Circ. INPS n. 127/2016). La Certificazione provvisoria di disabilità in situazione di gravità deve essere rilasciata dal medico specialista ASL e deve specificare, oltre alla diagnosi, anche le difficoltà socio-lavorative, relazionali e situazionali che la patologia determina con assunzione da parte del medico di responsabilità di quanto attestato in verità, scienza e coscienza (circ. 32/2006 punto 2). La Certificazione provvisoria rilasciata dalla Commissione Medica Integrata ai sensi dell’art.4 della legge 104/92 può essere presa in considerazione anche prima dei 90 giorni dalla domanda di riconoscimento di disabilità grave e avrà validità fino alla emissione del provvedimento definitivo. In caso di malattie oncologiche la certificazione provvisoria può essere considerata utile anche solo dopo che siano trascorsi 15 giorni dalla domanda alla Commissione Medica Integrata . (documento INPS del 14/01/2015 – Legge n.80 del 09/03/2006 art.6 comma 3bis – messaggio INPS n. 8151/2007). Il Certificato provvisorio ha effetto fino all’emissione dell’accertamento definitivo da parte dell’apposita Commissione Competente. Qualora il provvedimento definitivo non accerti la disabilità grave si procederà al recupero delle somme indebitamente percepite per avere fruito di tali permessi retribuiti. (documento INPS del 14/01/2015) E’ opportuno specificare che in questo caso si procederà al recupero delle prestazioni eventualmente erogate dal giorno successivo alla data dell’accertamento, con invio della lettera di cessazione al disabile, al lavoratore e al datore di lavoro.(Circolare INPS 127/2016)

L’INVALIDITA’ RIVEDIBILE La Commissione Medica Integrata ASL può riconoscere la persona invalida in stato di gravità, ma disporre la revisione quando la patologia o menomazione riscontrata in sede di accertamento sanitario sia suscettibile di modificazione nel tempo; in questi casi nel verbale viene indicata la data di scadenza.

E’ necessario chiarire che difficilmente viene riconosciuta l’invalidità permanente ai minori di 18 anni e, soprattutto ai bambini; di consuetudine viene disposta una data di scadenza sul verbale, che può variare da 2 a 5 anni, anche in presenza di patologie irreversibili. Le visite di revisione sono disposte sia per l’invalidità civile, sia per l’handicap. L’accertamento è necessario per confermare o no, all’invalido, il diritto di continuare a fruire dei benefici concessi. In questi casi, gli Invalidi Civili e le Persone con Handicap conservano tutti i diritti acquisiti in materia prestazioni e agevolazioni di qualsiasi natura fino alla visita di revisione e relativo iter di verifica. La convocazione alla visita, dov’è prevista la rivedibilità, è di competenza dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (INPS). (art.25, comma 6 bis, Legge 114/2014) La Commissione Medica Integrata INPS alla visita di revisione può confermare o no lo stato di gravità.(Circolare INPS n.127/2016) Nell’ipotesi in cui la visita di revisione si concluda con un verbale di conferma dello stato di disabilità grave la Struttura territoriale invierà al titolare dei permessi, al disabile e al datore di lavoro, una lettera di comunicazione nella quale saranno confermati gli effetti del provvedimento di autorizzazione a suo tempo rilasciato in base al verbale rivedibile. In questo caso il lavoratore non deve presentare una nuova domanda di autorizzazione per fruire dei benefici previsti dall’art.33, comma 3 della Legge 104/92. E’ possibile che anche l’esito del nuovo accertamento sia soggetto a revisione, il provvedimento di conferma avrà efficacia fino alla conclusione dell’iter sanitario della prevista revisione.(Circolare INPS n. 127/2016) Il lavoratore/lavoratrice ha l’obbligo di comunicare tempestivamente all’Istituto e al datore di lavoro, ogni variazione delle situazioni di fatto e di diritto dichiarate nella domanda già autorizzata. Inoltre, il lavoratore/lavoratrice richiedente deve presentare una nuova domanda qualora presti attività lavorativa alle dipendenze di un datore di lavoro diverso da quello indicato nella domanda a suo tempo presentata, oppure sia variata la modalità di articolazione della prestazione lavorativa (da full time a part time o viceversa) oppure qualora intenda modificare la tipologia di permesso richiesta (es. prolungamento del congedo parentale in luogo dei giorni di permesso).

Permessi per assistenza di figli e familiari con handicap

La lavoratrice/il lavoratore ha diritto a usufruire di specifici permessi se assiste un figlio, minore o maggiorenne, o il coniuge o altri familiari con un handicap in situazione di gravità, a condizione non si tratti di disabili ricoverati a tempo pieno. Tuttavia i parenti e gli affini di un disabile, ricoverato a tempo pieno, hanno il diritto di fruire del permesso nei seguenti casi: – accompagnare il disabile ad effettuare visite mediche o terapie specialistiche non effettuabili all’interno della struttura in cui sono ricoverati producendo apposita certificazione; – disabile in coma vigile o in situazione terminale; – documentazione rilasciata dal personale sanitario della struttura attestante la necessità di assistenza da parte di un genitore/familiare.

La Legge 183/2010 ha abrogato le condizioni di “continuità ed esclusività fissate nel caso in cui i permessi fossero richiesti per l’assistenza a parenti ed affini con i quali non vi sia la convivenza, consentendo quindi la fruizione dei permessi anche quando il familiare abiti distante. Al lavoratore che usufruisce dei permessi per assistere persona in situazione di handicap grave, residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 Km rispetto a quello di residenza del lavoratore, potrà essere richiesta documentazione (titoli di viaggio o altra documentazione idonea) attestante il raggiungimento del luogo di residenza dell’assistito. Ai genitori naturali sono equiparati i genitori adottivi e affidatari , salvo il caso del congedo straordinario per  il quale gli affidi sono diversamente regolamentati. I permessi sono retribuiti (l’importo è a carico dell’INPS ed è anticipato dall’azienda), e sono interamente coperti da contribuzione pensionistica figurativa. Possono essere collegati a ferie, altri permessi o aspettative. Un parere del Consiglio di Stato ha affermato che questi permessi non possono recare discriminazioni normative ed economiche: pertanto, non riducono ferie, 13a mensilità ed altre mensilità aggiuntive.

Assistenza figli minorenni con handicap La legge prevede differenti permessi in base all’età del figlio assistito. Per i figli fino a 3 anni di età, il genitore ha diritto a: • prolungamento del congedo parentale con una indennità pari al 30% della retribuzione in alternativa • 3 giorni di permesso al mese frazionabili anche ad ore con un minimo di 30 minuti e multipli di 15 minuti in alternativa • 2 ore di permesso giornaliere retribuite (un’ora se l’orario di lavoro è pari o inferiore alle sei ore) .

  • prolungamento del congedo parentale10 con una indennità pari al 30% della retribuzione in alternativa • 3 giorni di permesso al mese frazionabili anche ad ore con un minimo di 30 minuti e multipli di 15 minuti. Per i figli oltre 12 anni e fino a 18 anni di età, il genitore ha diritto a: • 3 giorni di permesso al mese frazionabili anche ad ore con un minimo di 30 minuti e multipli di 15 minuti. Se nella famiglia ci sono più disabili gravi con più di tre anni d’età, il genitore lavoratore che dà assistenza può cumulare tanti permessi quanti sono i figli disabili, sempre nel limite massimo di tre giorni per soggetto. Si devono presentare tante domande quanti sono i figli disabili gravi .

Condizioni di fruibilità dei genitori Permessi e prolungamento del congedo parentale sono utilizzabili dal genitore che lavora anche quando l’altro non lavora o non ne ha diritto (casalinga, lavoro autonomo, disoccupato ecc.). Se entrambi i genitori sono lavoratori dipendenti, permessi e congedo si devono fruire in maniera alternativa : è possibile che un genitore utilizzi il prolungamento del congedo parentale e l’altro usufruisca 12 dei permessi orari, mentre non è ammesso che lo stesso genitore utilizzi congedo e permessi. L’alternatività nell’uso dei permessi va anche intesa nel senso del monte mensile: è possibile che entrambi i genitori usino contemporaneamente un giorno o mezza giornata di permesso purché il monte complessivo rimanga invariato (tre giorni interi o sei mezze giornate). I genitori, se entrambi lavoratori dipendenti, possono usufruire dei permessi anche quando il figlio minore disabile vive con un altro familiare non lavoratore in grado di assisterlo.

CONGEDO STRAORDINARIO L’art 42 del Decreto Legislativo 151 del 23/3/01 aveva previsto che i genitori potevano usufruire alternativamente di un congedo straordinario fino ad un massimo di 2 anni per assistere il figlio anche maggiorenne con un handicap in situazione di gravità.

Le sentenze della Corte Costituzionale n. 233/2005, n. 158/2005 e n. 19/2009 hanno successivamente modificato questo articolo, allargando i destinatari al coniuge, figli, fratelli e sorelle conviventi. Il Dlgs 119/2011, recependo tali sentenze, stabilisce un nuovo ordine di priorità dei soggetti che hanno diritto alla fruizione del congedo. Possono quindi usufruire del congedo straordinario secondo il seguente ordine di priorità: – coniuge – padre o madre, anche adottivi o affidatari, in caso di mancanza del coniuge – figli, in caso di mancanza del coniuge, padre e madre – fratelli e sorelle, in caso di mancanza del coniuge, padre, madre, figli – familiari o affini entro il 3° grado, in caso di mancanza del coniuge, padre, madre, figli, fratelli e sorelle .

E’ sempre richiesto il requisito della convivenza , ovvero con l’eventuale “dimora temporanea”, ove diversa dalla dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile, richiedendo l’iscrizione al “Registro delle popolazione temporanea”. Il periodo massimo i congedo straordinario è di 2 anni nell’arco dell’intera vita lavorativa e può essere frazionato (in mesi, settimane, giorni). Per lo stesso portatore di handicap non possono essere richiesti più di 2 anni. Spetta una indennità pari all’ultima retribuzione percepita prima del congedo, con riferimento alle voci fisse e continuative ed escludendo le voci variabili della retribuzione, e il periodo è coperto dall’accredito della contribuzione figurativa. La somma complessiva (indennità + relativa contribuzione) non può superare in un anno la cifra di € 47.446 rivalutata annualmente: quindi l’importo massimo di indennità è pari a € 35.674 .

I periodi di congedo straordinario non sono computati ai fini della maturazione delle ferie, della 13esima mensilità e del TFR. Il richiedente non può fruire dei permessi retribuiti L.104/92 e del congedo straordinario per gli stessi giorni; invece i permessi retribuiti possono essere cumulati nello stesso mese in cui si usufruisce del congedo straordinario. Se un genitore usufruisce del congedo straordinario, l’altro non può utilizzare il congedo parentale. Per avere diritto al congedo straordinario è necessario presentare la domanda, per via telematica anche tramite Patronato, alla sede INPS competente. Il congedo straordinario e le relative prestazioni decorrono dalla data indicata sulla domanda. E’ bene presentare domanda almeno 30 giorni prima dell’inizio del congedo per essere in possesso, al momento della fruizione, dell’autorizzazione Inps al conguaglio da parte del datore di lavoro. L’utilizzo del congedo straordinario è svincolato da esigenze di servizio. Per poter fruire del congedo straordinario occorre dare comunicazione all’azienda presentando apposita richiesta scritta unitamente alla copia della domanda e relativa ricevuta protocollata dal sistema telematico.[/read]

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